案例背景

某公立醫(yī)院對舊有病房大樓、門診樓等進行維修，該維修項目預算總投資約為1200萬元，主要內(nèi)容為刷涂料、修墻裙、吊頂、拆除原部分隔墻為輕質(zhì)隔斷等。對于該項目的屬性和法律適用問題，項目業(yè)主內(nèi)部爭議較大，主要有以下幾種不同的觀點：

第一種觀點認為：該項目屬于依法必須進行招標的工程建設項目。理由是公立醫(yī)院維修項目屬于涉及公眾安全的公用事業(yè)項目，且項目規(guī)模較大，項目業(yè)主應當按照《招標投標法》及其配套法律規(guī)范的相關規(guī)定開展施工招標。

第二種觀點認為：該項目不屬于依法必須招標的工程建設項目。理由是《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定：“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。本項目系對舊有樓房進行修繕，不屬于與新建、改建和擴建相關的維修項目，不屬于《招標投標法》規(guī)定的依法必須招標的項目，項目業(yè)主可以自行發(fā)包。

第三種觀點認為：該項目屬于政府采購工程項目。理由是《國務院法制辦對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》（國法秘財函〔2015〕736號）明確指出：“與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目。政府釆購此類項目時，應當按照政府釆購法實施條例第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購。”本項目采購人系事業(yè)單位，應依據(jù)國務院法制辦736號文適用《政府采購法》的相關規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購。

第四種觀點認為：該項目既不屬于政府采購工程項目，也不屬于《招標投標法》管轄的工程建設項目。理由是依據(jù)《政府采購法實施條例》第七條第二款和《招標投標法實施條例》第二條第二款的規(guī)定，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于兩法的管轄范疇，項目業(yè)主可以自行決定采用招標、非招標采購方式或直接發(fā)包。

分析探討

概念的厘清是進行分析和研究的基石。本案例出現(xiàn)幾種不同的觀點，歸根結底在于對工程和政府采購工程的定義有著不同的理解。有鑒于此，我們先對相關概念進行分析研究。

1.法律關于“工程”的定義。關于工程的定義，不同位階的法律的表述有所不同。2000年施行的《招標投標法》未對工程作出明確定義。2003年施行的《政府采購法》第二條第六款規(guī)定：“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”?！墩少彿ā分嘘P于工程的定義有以下幾個特點：一是把“工程”的內(nèi)涵縮小為“建設工程”。依據(jù)項目管理相關理論，工程項目的全生命周期可分為決策階段、準備階段、實施階段及運維階段等四個階段，其中前三個階段均與建設緊密相關，而后一階段則屬于建設期完成后的相關內(nèi)容?！墩少彿ā穼⒐こ探缍?ldquo;建設工程”，系對法律管轄的“工程”內(nèi)涵做了限縮，意在表明法律管轄的“工程”不包含運營維護階段。二是采用了“概念+列舉”的技術進行定義。從定義技術來看，《政府采購法》第二條第六款的表述可細分為兩個部分，前一部分“本法所稱工程，是指建設工程”系概念，被定義項是“工程”，定義項是“建設工程”，這一部分是對工程這一概念的內(nèi)涵和外延所作的確切表述；后一部分“包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”系列舉，即舉出一些的例子讓受眾對被定義項有著更加形象的認識。三是未明確“建設工程”的內(nèi)涵。該法只簡單提及“工程系指建設工程”，但未明確“建設工程”的概念和內(nèi)涵。

2.行政法規(guī)關于“工程”的定義?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第二條第二款規(guī)定：“前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”；《政府采購法實施條例》第七條第二款規(guī)定：“前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。兩部法規(guī)關于“工程”的表述完全一致。對照相關法律關于“工程”的定義，行政法規(guī)層面的定義有如下特點：一是沿襲了法律對“工程”內(nèi)涵的界定。兩部法規(guī)沿襲了上位法的規(guī)定，依然將“工程”的內(nèi)涵界定為“建設工程”。二是沿用了法律的定義技術。依然采用“概念+列舉”的方式進行定義。三是依然未明確“建設工程”的內(nèi)涵。相關法規(guī)在“概念”這一部分全文沿用了法規(guī)的表述，未能對“建設工程”的概念和內(nèi)涵進行完善和補充。四是修改了列舉內(nèi)容。將相關法律定義中的列舉部分，從“包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”改為“包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。

3.列舉內(nèi)容的變化給實踐帶來諸多困擾。法律法規(guī)關于工程的定義，特別是行政法規(guī)列舉內(nèi)容的變化，給業(yè)內(nèi)人士對“工程”、“建設工程”、“政府采購工程”等相關概念的理解和招標采購實踐中帶來諸多困擾。歸納起來，主要有以下一些不同認識：一是認為凡是涉及社會公共利益、公眾安全的工程項目，均屬于《招標投標法》管轄；二是認為兩法管轄的“工程”，僅限于與建筑物和構筑物相關的建設活動；三是認為“建設工程”的內(nèi)容僅限于新建、改建、擴建工程，與新、改、擴建工程無關的內(nèi)容，不屬于建設工程；四是認為《招標投標法》管轄的工程，僅限于“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕”等，與建筑物和構筑物新建、改建、擴建無關的裝修、拆除、修繕活動，不屬于《招標投標法》管轄，該類項目如主體和資金性質(zhì)適格，應屬于《政府采購法》管轄；五是認為《招標投標法》和《政府采購法》管轄的工程，僅限于“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關裝修、拆除、修繕”等，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的裝修、拆除、修繕活動，既不屬于《招標投標法》管轄，也不屬于《政府采購法》管轄。

4.分析“工程”內(nèi)涵應掌握的方法。如前所述，不管是法律還是法規(guī)，在對“工程”做定義時，都采用了“概念+列舉”這一技術進行定義。詳見下表：

由上表可知，法律法規(guī)對于“工程”的定義，在概念部分完全一致，區(qū)別在于列舉部分。法律的列舉有新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等六項內(nèi)容；法規(guī)列舉的是“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”，由于新建、改建和擴建工程的工作內(nèi)容通常已包含與之相關的裝修、拆除、修繕等，故法規(guī)中的列舉內(nèi)容實際上只有“新建、改建、擴建”三項。

在采用“概念+列舉”這一技術進行定義的項中，其概念部分重在界定被定義項的涵義，該部分內(nèi)容將對被定義項的內(nèi)涵產(chǎn)生實質(zhì)影響；而列舉部分重在通過舉例的方式增強受眾對相關概念的理解，基于“列舉無法窮盡”的共識，通常不把列舉內(nèi)容看成是對被定義項的內(nèi)涵、邊界進行界定。因此，從學理上看，相關法律法規(guī)對建設工程內(nèi)容的列舉發(fā)生變化，不應對工程內(nèi)涵的界定產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

在前文所述的關于“工程”、“建設工程”和“政府采購工程”的理解中，很多觀點的理論分析依據(jù)，均來自于對列舉部分相關內(nèi)容的分析。這一做法犯了“把列舉當成概念”的錯誤，導致結論有所偏頗。而從方法論上看，如須對工程的內(nèi)涵進行科學、合理的界定，應著眼于對“建設工程”這一概念的內(nèi)涵的研究，而非糾結于對定義中列舉范圍的比較和分析。

5.“工程”內(nèi)涵辨析。招標采購法律規(guī)范將“工程”解釋為“建設工程”，但兩法均未對“建設工程”的概念做出解釋。在進行學理研究時，只能參考其他相關法律的規(guī)定。

綜觀規(guī)制我國工程領域的其他相關法律規(guī)范，法律層面，均未見有對“建設工程”這一概念的明確定義。在法規(guī)層面，《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》對“建設工程”作了定義，這兩部法規(guī)對于“建設工程”的定義完全一致，均在第二條第二款明確規(guī)定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”；在部門規(guī)章層面，《民航專業(yè)工程建設項目招標投標管理辦法》第二條第二款亦規(guī)定：“本辦法所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。工程是指建設工程，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。

不同法律有各自的管轄范圍，對同一名詞的內(nèi)涵一般不能直接引用。但從學理層面來看，構成同一國家法律體系的不同法律應相互關聯(lián)、內(nèi)外貫通、互成體系，故《政府采購法》和《招標投標法》中所稱的“建設工程”，除非其另有規(guī)定，否則其內(nèi)涵應與《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》和《民航專業(yè)工程建設項目招標投標管理辦法》中的解釋和規(guī)定相一致，即建設工程“是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”。結合法律上下文的表述，土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程均應屬于兩法的管轄范圍。

 6.本項目應當依法公開招標。《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目……，必須進行招標”；《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定：“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。”結合《政府采購法》及其實施條例中的相關規(guī)定，可以得出如下結論：在兩部法律中，工程建設項目=工程=建設工程。結合前述分析，“建設工程”的內(nèi)涵，不隨法條中列舉內(nèi)容的變化而產(chǎn)生變化。

本案例屬于單獨的“維修工程”，從采購主體、資金性質(zhì)和項目屬性三個維度綜合分析，應屬于政府采購工程。由于“政府采購工程”屬于“工程”，即屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的納入依法必須招標的工程建設項目，如達到相應的規(guī)模標準，依法應當采用公開招標的方式進行采購。依據(jù)《政府采購法》第四條和《政府采購法實施條例》第七條之規(guī)定，本項目招標活動適用《招標投標法》及其配套法律規(guī)范的規(guī)定，但在招標采購過程中，應執(zhí)行政府采購政策。