這些經(jīng)常出現(xiàn)在采購中供應(yīng)商資格條件,竟然不合法
買到可用、實用的貨物,享受到優(yōu)質(zhì)、便捷的服務(wù),這是采購的終極訴求。為了達成這一目的,實現(xiàn)物有所值的采購理念,就要對供應(yīng)商的資格提出合理且合法的要求。這樣,一方面可以吸引適格的供應(yīng)商積極參加投標(biāo);另一方面,也可以提示不具備相應(yīng)供貨或者服務(wù)能力的供應(yīng)商慎重。資格條件提得好,既可以提高采購效率,又能夠降低投標(biāo)的社會成本。
但是,在實踐中,經(jīng)常會在招標(biāo)中出現(xiàn)一些對供貨商設(shè)置不合理資格條件的情況,我們一起來看一下。
1.將供應(yīng)商的成立年限或者經(jīng)營年限作為評分因素
在政府采購過程中,經(jīng)常會碰到采購人希望將供應(yīng)商的成立年限或者經(jīng)營年限作為評分因素的情況,最直接的理由是成立年限越久企業(yè)經(jīng)驗越豐富,越有利于項目的履約。那么這種做法是否合理呢?
答案是既不合理也不合法。
首先,供應(yīng)商成立年限或經(jīng)營年限與供應(yīng)商針對某類項目的項目經(jīng)驗沒有必然關(guān)系,比如一家成立二十年之久的主營業(yè)務(wù)為物業(yè)管理服務(wù)的公司,近兩年才開始兼營城鎮(zhèn)公共衛(wèi)生服務(wù),那對于一個城鎮(zhèn)公共衛(wèi)生服務(wù)采購項目來說,很明顯該公司從事城鎮(zhèn)公共衛(wèi)生服務(wù)的項目經(jīng)驗與其成立年限毫無關(guān)系。即使對于一個物業(yè)管理服務(wù)采購項目,一個成立五年且經(jīng)營良好的物業(yè)公司,也并非一定比一個成立十年但業(yè)績平平的物業(yè)公司項目經(jīng)驗少。
其次,將供應(yīng)商的成立年限或者經(jīng)營年限作為評分因素違反了政府采購相關(guān)法規(guī)政策,具體如下:
一、《中小企業(yè)促進法》第四十條第三款規(guī)定:“政府采購不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限、經(jīng)營規(guī)模和財務(wù)指標(biāo)等方面對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇”。該條明確了政府采購設(shè)定企業(yè)經(jīng)營年限構(gòu)成對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇,并進行了禁止性規(guī)定。
二、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第87號)第五十五條第二款規(guī)定:“評審因素的設(shè)定應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人所提供貨物服務(wù)的質(zhì)量相關(guān),包括投標(biāo)報價、技術(shù)或服務(wù)水平、履約能力、售后服務(wù)等”。
供應(yīng)商的經(jīng)營年限長短并不能客觀反映其經(jīng)營狀況或履約能力。有的成立幾十年的企業(yè)可能因經(jīng)營狀況不佳面臨破產(chǎn)風(fēng)險,而有的企業(yè)雖然剛剛成立不久,但因其資金雄厚、初創(chuàng)團隊經(jīng)驗豐富、管理規(guī)范,可能具備較強的履約能力。所以供應(yīng)商成立年限或經(jīng)營年限的長短與其所投貨物或者服務(wù)的質(zhì)量并沒有必然的關(guān)系,不應(yīng)作為評分因素。
三、《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》(財庫[2019]38號)將“設(shè)置或者變相設(shè)置供應(yīng)商規(guī)模、成立年限等門檻,限制供應(yīng)商參加政府采購活動”定義為政府采購領(lǐng)域妨礙公平競爭的做法,并要求進行全面清理。
四、《政府采購法實施條例》第二十條“采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的,屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇:(二)設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需求不相適應(yīng)或者與合同履約無關(guān);(四)以其他不合理的條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商”。
2.將財務(wù)指標(biāo)或“無虧損”作為供應(yīng)商資格要求
供應(yīng)商參與政府采購活動,根據(jù)《政府采購法實施條例》第十七條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)提供財務(wù)狀況報告。針對這一規(guī)定,有招標(biāo)企業(yè)在資格條件要求投標(biāo)人達到一定的財務(wù)指標(biāo)或者為無虧損企業(yè),這樣做合法嗎?
答案是:不合法。
首先,在資格條件中不能設(shè)置具體的財務(wù)指標(biāo),是因為具體的財務(wù)指標(biāo)一般都會涉及到企業(yè)的資產(chǎn)、營業(yè)收入、利潤等因素,這屬于變相設(shè)置企業(yè)規(guī)模、排斥其他供應(yīng)商。
要求企業(yè) “無虧損”,是變相要求企業(yè)的利潤狀況,違反了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第87號,以下簡稱“87號令”)第十七條的規(guī)定。87號令第十七條明確要求,采購人、采購代理機構(gòu)不得將投標(biāo)人的利潤等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素。
那么,企業(yè)需提供的財務(wù)狀況報告究竟指哪些內(nèi)容呢?
某監(jiān)管部門負責(zé)人在接受采訪時指出,財務(wù)狀況報告應(yīng)包括但不限于最近一期經(jīng)審計的財務(wù)報告。其他組織、自然人及成立未滿一年的法人應(yīng)提供銀行出具的資信證明。
財政部在答網(wǎng)友提問時表示,財務(wù)狀況報告是指經(jīng)審計的財務(wù)報告或銀行出具的資信證明,只要是能證明供應(yīng)商財務(wù)狀況的材料即可。經(jīng)審計的財務(wù)報告包括“四表一注”,即資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表、所有者權(quán)益變動表及其附注。關(guān)于以何種形式提供相關(guān)證明材料,由采購人和采購代理機構(gòu)在招標(biāo)文件中約定,采購人和采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循盡量減輕供應(yīng)商負擔(dān)的原則,可以通過書面聲明、相關(guān)主管部門官網(wǎng)查驗等方式進行證明的事項,可不再要求供應(yīng)商提供相關(guān)材料或證明。
3.采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)該如何設(shè)定合理的供應(yīng)商資格條件?
一般來講,采購人可在采購公告和采購文件中,要求潛在供應(yīng)商具備相應(yīng)的資格條件,必須與采購項目的具體特點和實際需要相契合。從反面來看,提資格條件要求要同時做到四個“不得”:
一是,不得在國務(wù)院明令取消的行政審批事項目錄內(nèi)(落實簡政放權(quán)精神);
二是,不得對企業(yè)的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作出限制(不能歧視中小企業(yè));
三是,不得指向特定的供應(yīng)商、品牌、產(chǎn)品、商標(biāo)及專利等(維護市場公平);
四是,不得把特定地域、特定行業(yè)的業(yè)績作為資格條件(維護市場統(tǒng)一)。
此外,還有一些要求也不能作為供應(yīng)商的資格條件:
第一,發(fā)布招標(biāo)公告時,要求 “投標(biāo)人提供本地化服務(wù),須在當(dāng)?shù)卦O(shè)立分支機構(gòu)”;
第二,限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地。
第三,在招標(biāo)文件中規(guī)定“投標(biāo)文件中必須有采購人出具的場地踏勘證明、測試證明”,或者“參加了代理機構(gòu)統(tǒng)一組織的踏勘,不按時參加的不接收文件,其投標(biāo)無效”等等。
第四,在采購文件的采購需求中,要求“投標(biāo)貨物必須通過某個機構(gòu)的檢測,否則投標(biāo)無效”。
在財政部、發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》、《工程項目招投標(biāo)領(lǐng)域營商環(huán)境專項整治工作方案》等政策文件中,也重申了一些不得被設(shè)定為項目資格條件的指標(biāo)要素,小編結(jié)合法律規(guī)范和業(yè)務(wù)實踐,對資格條件設(shè)置時易引起合規(guī)風(fēng)險的指標(biāo)進行了梳理,供大家參考:
在實踐當(dāng)中,除本表所列出的情況外,還有一些要素的設(shè)定也可能造成對潛在投標(biāo)人的排斥或歧視。
例如財政部發(fā)布的一則政府采購處理公告中,某項目將歐盟環(huán)保認證證書作為重要技術(shù)條款,被財政部判定為“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”,而同一項目另一標(biāo)包中將中國相關(guān)部門出具的節(jié)能產(chǎn)品認證證書和環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品證書作為重要技術(shù)條款,則并未被認定是違規(guī)行為。
購買招標(biāo)文件,需要一定的條件,如必須攜帶證書(安全生產(chǎn)許可證)或復(fù)印件等,這也是一種不合理的前置資格條件。比如在財政部公布的XX網(wǎng)絡(luò)建設(shè)工程項目投訴案中,招標(biāo)公告要求供應(yīng)商在購買招標(biāo)文件時,需具有“軟件能力成熟度集成模型4級(CMMI level 4)及以上證書”。這種做法把本該在開標(biāo)后由采購人審查的因素,前置到了采購文件購買階段由采購代理機構(gòu)項目經(jīng)辦人進行,屬于程序違法。
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