PPP項目有多種運(yùn)作模式，其中最常見和常用的是BOT模式，筆者近期在參與某片區(qū)開發(fā)PPP項目服務(wù)時，因其中涉及文化旅游配套設(shè)施的建設(shè)和運(yùn)營，該項目中部分項目就采用了BOO的運(yùn)作模式。那么BOT與BOO二者之間有什么本質(zhì)區(qū)別？BOO模式下的PPP項目合同又有怎樣的特殊約定，我們又該如何去掌握和處理才能既有利于項目的順利開展，又能充分保護(hù)政府及社會資本雙方的合法權(quán)益？對此，筆者進(jìn)行了深入探討，下面就基于BOO模式的幾個特殊問題在如何在PPP項目合同更好地應(yīng)用，談?wù)勛约旱恼J(rèn)識。

一、關(guān)于項目合作期限的設(shè)置

BOT模式下應(yīng)設(shè)置合理的合作期限，實(shí)踐中針對不同的項目特點(diǎn)，一般的項目合作期設(shè)置為10-30年。但BOO模式因不涉及項目的移交，是應(yīng)否有合作期限的限制？實(shí)踐中存在分歧。有的專家認(rèn)為PPP項目都應(yīng)該有合作期限，且最高不超過30年，有的專家認(rèn)為BOO模式屬于《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中的特殊項目采用的模式，可根據(jù)“第六條基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目（以下簡稱特許經(jīng)營項目）可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實(shí)際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。”的規(guī)定，不設(shè)置合作期限。

筆者認(rèn)為，既然是合作模式，無論采用哪種方式，“天下沒有不散的筵席”，是否移交問題并不影響合作期限的設(shè)定，所以還是應(yīng)該根據(jù)項目的實(shí)際情況設(shè)定一定的合作期限。

二、關(guān)于項目公司資產(chǎn)的權(quán)利處置

BOT模式下社會資本僅有項目資產(chǎn)運(yùn)營維護(hù)權(quán)，而BOO模式下社會資本擁有項目資產(chǎn)所有權(quán)。那么如果項目公司為項目融資需要，將資產(chǎn)、土地使用權(quán)等用于抵押處置等，是否需要政方的同意？

對于這個問題，我們認(rèn)為如果項目資產(chǎn)具有傳承和保護(hù)特色歷史文化及其他的公益性或準(zhǔn)公益性，這種公益性必將使具有部分公益性的項目資產(chǎn)與普通的資產(chǎn)區(qū)分開來對，具有公益性的項目資產(chǎn)會設(shè)置任何的抵押擔(dān)保，都因此需受到一定限制。為此建議：為防止具有一定公益性的項目資產(chǎn)、土地使用權(quán)因抵押被拍賣而改變物權(quán)用途等，如項目公司把此類資產(chǎn)或土地使用權(quán)等用于抵押擔(dān)保等，應(yīng)當(dāng)需要政方的同意。

三、關(guān)于運(yùn)營期履約擔(dān)保的問題

BOT模式下，為保障運(yùn)營期項目公司的正常履約，無論是規(guī)范性文件還是PPP項目合同都要求項目公司提供運(yùn)營期履約保函，作為一種履約擔(dān)保。對于BOO模式而言，政府一般不給于項目公司運(yùn)營期補(bǔ)貼，因此，項目公司運(yùn)營期履約保函是否提交，雙方可以協(xié)商約定。但是，如果政府給予項目公司一定期限和一定數(shù)量的運(yùn)營補(bǔ)貼，那么，就應(yīng)要求項目公司提交運(yùn)營期保函，一般可根據(jù)政府的可行性缺口補(bǔ)助的時間期限來確定運(yùn)營期履約保函的有效期的。這樣，也保證了項目合同雙方的公平、合理、合規(guī)。

四、關(guān)于設(shè)置股權(quán)鎖定期的問題

在BOT模式下，項目合同一般會設(shè)置一定期限的股權(quán)鎖定期條款，用來限制社會資本轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，鎖定期一般會自合同生效日起至項目開始運(yùn)營日后的一定期限。在BOO模式下，政府方一般不參股，也不擁有項目公司的所有權(quán)，是否應(yīng)設(shè)置股權(quán)鎖定期？股權(quán)鎖定期滿后是否要征得政府同意才可以轉(zhuǎn)股權(quán)？筆者認(rèn)為，為了便于項目的融資及運(yùn)營等，對于政府不支付運(yùn)營補(bǔ)貼的，在建設(shè)期滿后轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以不設(shè)定股權(quán)鎖定期（建設(shè)期一般不允許轉(zhuǎn)讓股權(quán)），允許社會資本方為融資需要轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)，但也應(yīng)報經(jīng)政府方同意。因?yàn)椴捎肂OO模式的PPP項目大都具有一定的公益性，不適格的項目公司股東可能會導(dǎo)致項目的運(yùn)營效果的減損，使PPP項目的運(yùn)行陷入困境，給項目給政府形象都帶來不利影響。對于政府支付一定運(yùn)營補(bǔ)貼的項目，一般應(yīng)在建設(shè)期滿設(shè)置一定期限的股權(quán)鎖定期條款，股權(quán)鎖定期之后股權(quán)轉(zhuǎn)讓也同樣需政府方同意。

五、關(guān)于項目提前終止后的資產(chǎn)處置問題

在BOT的模式下社會資本需把項目所有資產(chǎn)或股權(quán)在合作期滿后移交給政府方或其指定機(jī)構(gòu)，而BOO模式下并不涉及期滿移交，但不等于項目可能因?yàn)榉N種原因和情形的出現(xiàn)導(dǎo)致提前終止。那么，如果項目提前終止，是不是也會涉及移交的問題？

我們認(rèn)為：在BOO項目中雖然不涉及期滿移交的問題，但是實(shí)際上并沒有排除合同提前終止并產(chǎn)生移交的可能。并且考慮到類似文化旅游項目所具有的文化傳承功能和約定的公益性，我們建議，如涉及項目提前終止，終止后社會資本方應(yīng)當(dāng)把項目股權(quán)移交給政府，這樣的目的主要是為了避免出現(xiàn)因清算而使在建或在用項目歸社會資本后，而將其公益性或準(zhǔn)公益性改變?yōu)榧兩虡I(yè)性，從而可能導(dǎo)致?lián)p害公共利益的的情況發(fā)生。

誠然我們已經(jīng)列舉了很多問題并找尋了答案或解決辦法，但是實(shí)際上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要探討的問題還有很多很多。尤其對于采用BOO模式的PPP項目合同，無論在編制、談判還是簽訂時，都應(yīng)注意以下問題：

1.在BOO模式下，因?yàn)轫椖坑猩虡I(yè)性的特征，所以項目公司獲取土地的方式不能是政府劃撥，項目公司只能通過招拍掛等出讓方式獲取土地的使用權(quán)。

2.BOO模式下可以不設(shè)置固定合作的期限，但是考慮到可能存在特殊的情況或是不可抗力等情形，應(yīng)當(dāng)在合同中設(shè)置合同提前終止條款，并羅列出觸發(fā)合同終止的各類情形。

3.由于BOO模式不涉及期滿移交的問題，所以在BOO模式下如政府方參股項目公司，應(yīng)允許后期社會資本回購政府方的全部股權(quán)，并且因?yàn)镻PP項目大都具有公益性，所以在BOO模式下，也應(yīng)保障政府方的決策權(quán)，如：一票否決權(quán)等。

4.在BOO模式應(yīng)保障政府方在特定情形下（如緊急情況發(fā)生或者項目公司嚴(yán)重違反公共利益、危害公共安全等）直接介入項目實(shí)施的權(quán)利，以能有效快速解決項目發(fā)生的短期嚴(yán)重的問題，以保障項目的順利進(jìn)行。

5、在BOO模式下，對運(yùn)營期項目公司需要改建擴(kuò)建的需求，應(yīng)需政府方同意，以減少社會資本方盲目逐利而導(dǎo)致虧損或損害公共利益后果的發(fā)生。

6、在BOO模式下，只要有政府補(bǔ)貼就應(yīng)“按效付費(fèi)”，相應(yīng)的付費(fèi)機(jī)制條款以及績效考核條款都要有相應(yīng)的約定。

綜上，BOO作為PPP模式中一個特殊又重要的存在模式，相對于BOT模式而言，主要區(qū)別在于社會資本或項目公司擁有項目基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，由其自主建設(shè)和經(jīng)營，但該種模式下政府明顯缺乏對項目設(shè)施及運(yùn)營過程的有效監(jiān)管，同時，由于BOO項目性質(zhì)也涉及一定的公益性，在此種模式下的PPP項目合同如何簽訂？政府如何做到監(jiān)管的“到位又不越位”等問題，都值得我們更深一步的研究，更深一步的挖掘。我們堅信，隨著PPP市場的進(jìn)一步完善，BOO模式的應(yīng)用必將更加廣泛、完善，更加規(guī)范和專業(yè)，也一定會為促進(jìn)我國PPP模式的應(yīng)用和發(fā)展作出貢獻(xiàn)。